国有企业合规管理的三重困境与有效破局
导语
2021年6月23日,由北京大学法学院主办,中国法学会经济法学研究会指导,北京大学中国企业法律风险管理研究中心、北京大学法律人工智能研究中心、北京北大英华科技有限公司承办,联合信任时间戳、汇元科技、北京伟博律师事务所协办的“变革与担当—数字时代国企法治与合规研讨会”在北京大学法学院凯原楼学术报告厅举行。北京大学中国企业法律风险管理研究中心主任、北京大学法学院蒋大兴教授发表主题演讲。以下为蒋大兴教授的演讲汇编摘要。
研讨会合影
中国目前的企业合规管理,尤其是中央企业、国企的合规管理,我觉得有三重比较严重的困境,这三重困境可以说伴随国有企业合规管理的全部过程。如果这三个问题得不到很好的解决,国有企业的合规管理就很难有实质的进步和实质的成效。
困境一:
纸面规定与合规管理实践的对比
第一重困境是纸面的法律规定与合规管理实践的对比。在中国企业的合规管理实践当中,我们经常会发现法律的规定和我们企业管理的实践存在距离。因此,企业尤其是国有企业,要经常面临是遵守法律的规定,或者说是遵守纸面的规定,还是遵守我们实践当中的习惯或者是潜在观念的问题。
比如,公司法对企业董事会的设立以及会议制度都有相当明确的规定,国资委也一直在致力于建立规范的董事会制度。但是在实践中,我们并没有感觉到国有企业的董事会有什么特别的存在价值。一方面国有企业董事会上开诚布公的讨论很少,缺乏民主性,大量的内部讨论都是在董事会之外进行的。另一方面,国有企业董事会很讲政治,会上很少有不同的意见,基本都是举手工作,只有在个别股东之间发生重大分歧,或者涉及到明显的其他利益冲突时,我们才可能产生董事会议题上的争议。国有企业董事会上的议案基本上都是全票通过的,如果有否决票,会被认为很不正常。请大家想一想,这和我们改革之前的董事长总经理直接决定制有什么区别?可能决策的透明度和公开性现在比以前要好很多,但决策的民主性并没有得到根本的改进。可以说,一些企业的董事会存在明显形式化的趋势,或者流行通过传信的方式来解决问题。我有一个朋友他作为一个国有企业的董事已经快两年了,但他基本上没有参加过一次现场董事会,我问他为什么没有,他说公司说因为疫情。但这个其实并不是合理的理由,因为这个朋友他履职不尽责,一旦发生纠纷,比如面临上市公司面临证监会处罚,他肯定就是典型的履职不尽责。但这样的情况在我们现实生活中并不少见。它意味着国有企业的董事会可能在很大程度上它形式化了。即使法律有这种强制要求,强制安排也可能存在问题。比如,法律要求国有企业都设立董事会,可能大型国有企业在集团一级都设立了董事会,但集团公司规模那么大那么多二级三级公司是不是都要设立董事会,有的三级四级公司规模还挺大的还不属于法律上规定的那种公司规模较小可以不设董事会的公司,像这些问题我们法律上都没有特别明确具体的规定,而这意味着我们的法律可能要做一些修改来改变现在这样的问题,这是第一个问题。
困境二:
表面合规与实质合规之间的矛盾
困境三:
中国规则和全球规则的差异
第三重困境是中国规则和全球规则或者说和外国规则的差异。虽然我们说我们是社会主义市场经济国家,但是社会主义市场经济国家,其中社会主义四个字体现在什么地方?我们没有很好地把它说清楚。对中国来讲的话,这四个字首先体现在我们的市场主体很多、很大一部分是国有企业。第二个是意味着我们市场当中存在着很强的公共规则,就是社会主义市场经济它本身的特点。这种特点意味着中国的规则在很大程度上可能和自由资本主义国家所盛行的规则存在差异。那么,我们如何在这个竞争过程当中走出自己的道路,当中国的规则和外国的规则不一致的时候,我们怎么办?
比如,ISO 37301的问题,是一个简单的遵守ISO 37301就能解决的问题吗?在我看来不是。因为ISO 37301只是一个框架。习近平总书记说我们要坚持制度自信,我们国有企业在跨国发展过程当中如何坚持我们的制度自信?比如,美国参议院通过的外国公司问责法,对中国赴美上市公司就是所谓中概股的审计提出特别要求,有一点就是他们要检查中国的有关的审计底稿,而我们一直是拒绝让他们看审计底稿。针对这样的一些特殊的要求,如果我们放弃不了美国的市场,你就要满足他的要求,你不能满足他的要求,他就让你退市,你有什么应对措施和政策。
最近这段时间,可能大家都关注到全国人大常委会通过了反对外国制裁的法案。但是我们企业可以做什么?比如说面对中概股这样的打击,我们可以做什么?我们可不可以认为要求发行的披露它的章程当中包含有中国共产党字样,以及对中国共产党党员在董事会成员中所占的比例的特殊要求,是否属于专门针对中国企业的,从而有违平等原则,构成歧视,因此损害了违反了美国宪法当中的这种平等条款。我们可不可以进行这样的诉讼?再比如,国资委控制下的央企是否相互之间构成关联关系,从而塑造有关关联交易或者反垄断以及合并规则的限制。从中国蓝星和中国化工集团这个案件以来,我们在欧盟已经面临了多起这样的合并审查。中国公司法第216条写得很明白,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董监高管理人员和其直接或者间接控制企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不能仅因为同受国家控股而具有关联关系。因此,国资委和我们的中央企业、我们的学术界都需要去研究,什么叫不能仅因为同是国家控股而具有关联关系,还有哪些因素可以决定我们构成关联关系?我们是否可以在类似的合并审查的案件当中进行抗辩?很显然,我们关于关联关系的公司法相关规定在欧盟并没有得到尊重,这就是一个国内规则和一个全球规则的冲突的典型案例。如果全球规则优先,那么可能中国规则可能就应该进一步修改。如果中国规则是有价值的,那我们如何坚持我们的这样规则的价值,这显然不是一家企业的行动可以解决的问题。
比如,中国规则与全球规则的差异,在数据安全保护当中也非常突出。在全球化过程当中,企业数据与国家数据之间的边界日益模糊,数据安全保护在企业秘密和国家机密间也经常会发生冲突。因此国家保密法与数据安全法和企业数据安全合规实践当中必然会不断的存在紧张关系,这个可能会给我们的合规管理带来新的话题。国有企业的合规管理部门需要不断甄别数字数据资源的秘密属性,避免在数据合规管理过程当中酿成大错。
还有,全球合规规则非常强调企业内部员工举报机制的建立。但是大家都知道,在中国文化下,内部举报是一种汉奸式的对抗行为。举报人员在中国一直没有很好的下场。中国流行的文化是什么?是一般不举报,如果要举报的话也是匿名举报或者假冒他人名义进行举报。可是举报奖励是我们在合规管理当中一种非常重要的奖励措施,包括刑事合规不起诉,其实也是举报奖励的一种变通的方式。所以,如何考虑在全球合规过程当中尊重中国的文化,这本身也是需要我们坚持文化自信。我们需要整理我们的文化约束,我们的文化特点到底是什么,哪些是应该我们坚定支持的,要给别人解释清楚。
总之,国有企业的合规管理面临的这三重困境,我们要尊重实践,注重差异,更要有制度自信,文化自信,并善于在全球合规的框架下运用好国际规则,争取把合规管理真正落到实处,见到实效。
谢谢大家。
编辑排版丨王梦雨
审核人员丨白文慧、张晓婉
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